成都繼承律師：沈輝

　　一、我國現行立法胎兒遺產繼承保護之缺陷

　　關于胎兒利益的保護，我國僅在《繼承法》中有所體現，《繼承法》第28條規定：“遺產分割時，應保留兒的應繼承的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”可見，此規定也只是保留了胎兒的繼承份額，并沒有當然賦予胎兒繼承遺產之權利，胎兒享有遺產權利卻必須從出生開始。其他法律中都未有胎兒利益保護的規定，造成這一領域司法實踐中的盲區。

　　我國《民法通則》第九條規定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”按照這一規定，公民的民事權利能力始于出生，終于死亡。對于出生的認定，我國采取的是“獨立呼吸說”，該說認為應以胎兒能夠獨立呼吸之時為出生時間。司法實踐中，出生與否的判斷往往是根據最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》的規定，“出生的時間以戶籍證明為準；沒有戶籍證明的，以醫院出具的出生證明為準。沒有醫院證明的，參照其他有關證明認定。”

　　權利能力始于“出生”，出生時間以戶籍登記或醫院出生證為準，一方面可能造成法律上的出生與實際出生不一致，使實際上已經出生但由于某種原因沒有及時進行戶籍登記或取得出生證的孩子在此期間的合法權益得不到法律保護；另一方面，若胎兒在出生前、出生過程中，或者出生后辦理戶籍登記或者出生證明之前，遭受直接或者間接損害，也必然因權利能力障礙而不能以權利主體的身份獲得法律保護。

　　二、胎兒利益保護的理論基礎

　　胎兒在未出生前受到侵害，在出生之后可以請求損害賠償。民法對胎兒利益予以保護的依據是什么，一直是民法理論界爭論不休的問題。歸納起來，主要有以下幾種學說：

　　1.生命法益保護說

　　德國學者Planck認為，胎兒利益雖非權利，但屬于生命法益，任何人均有權享有。因為生命是先于法律而存在，是人性之表現與自然創造之一部。生命所表現者，是生物自體之本質，生物自體因此而獲取其內容，任何人對生命法益均享有權利，自得主張不受任何妨害或阻礙。任何對人類自體之妨礙或剝奪，皆構成對生命法益之侵害，所謂對胎兒之侵害，即系對生命發展過程之妨礙。胎兒利益受到侵害應認為是其內部生命過程受到阻礙，法律在此方面應受自然現象之拘束，不容忽視。因此，所謂健康受損害，不能純依法律技術之邏輯概念而界定。健康法益本身既是來自創造，為自然所賦予，當法律加以規律并賦予一定法律效果時，自應承認此種自然的效力。這一主張，曾被德國法院在輸血感染病毒案中作為保護胎兒利益的判決理由，被學者譽為“自然法之復興”。

　　2.權利能力說

　　在德國，針對生命法益保護說，一些學者認為，對胎兒利益的法律保護，其理由訴諸于“自然”與“創造”，未臻嚴謹，因而致力于尋找實體法上之依據，其主要方向在于證明胎兒具有權利能力。在我國臺灣地區，由于其“民法典”明文規定“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生”，因而臺灣學者一致認為，對胎兒利益予以保護的依據是胎兒具有一定的權利能力。至于胎兒的權利能力其性質如何，理論上有兩種主張:一是為法定的解除條件說，或限制的人格說，即認為胎兒在出生前就取得了權利能力，倘若將來為死產時，則溯及地喪失權利能力;二是法定的停止條件說，或人格溯及說，即胎兒于出生前并未取得權利能力，至其完全出生時，方溯及地取得權利能力。

　　3.人身權延伸保護說

　　我國楊立新教授提出了人身權延伸保護說，即法律在依法保護民事主體人身權的同時，對于其在誕生前或死亡后的人身法益，給予延伸的民法保護。依人身權延伸保護理論，胎兒利益因其未出生的特征，基本上屬于先期人身法益，又細分為幾種類型。一為先期身份法益。首先是親屬法上的身份利益，包括親權利益和親屬權利益，監護權利基于親屬法部分的內容，也應包括在內。這種身份利益，存在于胎兒受孕之始，從其成功地懷于母體之中時起，事實上就已存在了該胎兒與其父母及其他親屬之間的身份關系。二是先期身體法益。胎兒懷于母體，為母體之一部分。但其形體具有先期身體利益，應予保護，當其成活出生，成為身體權的客體。三為先期健康法益。從胎兒成功孕育于母體之時起，即存在先期健康利益，法律確認這種先期健康利益，依法予以保護。四為先期生命法益。胎兒在客觀上具有生命的形式，這是不可否認的事實，但是，這種生命形式還不是生命權的客體，而是一種先期的生命利益，對于這種先期生命利益，法律予以保護，稱之為先期生命法益。 對胎兒的人身利益進行保護就是對自然人的先期利益的保護。

　　三、關于胎兒利益保護的立法體例

　　胎兒人身利益的法律保護不僅有堅實的理論基礎，而且有比較成熟的立法經驗可資借鑒。從目前的立法發展趨勢和世界各國的立法情況看，賦予胎兒一定的民事主體資格，承認胎兒具有民事權利能力，已被越來越多的國家認可和接受。綜觀世界各國立法和我國臺灣省的“立法”，關于胎兒是否具有民事權利能力，大陸法第有4種立法體例。

　?。ㄒ唬┮皇浅姓J胎兒享有民事權利能力，但必須以活體出生為條件，如《瑞士民法典》第31條規定：“權利能力自出生開始，死亡終止。”“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力的條件。”《捷克斯洛伐克民法典》第31條規定：“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力的條件。”如《瑞士民法典》第31條第2項規定：“子女，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力。”

　?。ǘ﹤€別的保護主義（個別規定主義）。即胎兒原則上無權利能力，但于若干例外情形視為有權利能力。如《法國民法典》第906條第1項規定：“為有受生前贈與能力，以于贈與時已受胎為已足”。第725條規定：“尚未受胎者，不得為繼承人。”第1923條規定：“在繼承開始時尚未出生，但已懷孕的胎兒，視為在繼承開始前出生。”《德國民法典》第1923條第2項規定：“在繼承開始時尚未出生但是已經受孕者，視為在繼承開始之前已出生。”第2108條第1項規定：第1923條關于胎兒繼承權的規定“對后位繼承相應適用”；第2178條規定：“如果應得饋贈者在繼承開始之時尚未受孕或者其身份要通過在繼承開始之后方才發生的事件確定，則遺贈歸屬在前一情形隨出生、在后一情形隨事件的發生而發生。”第844條第2項之后段規定：“撫養人被殺時，其應受撫養之第三人，雖于其時尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權。”《日本民法典》分別就損害賠償請求（第721條）、遺產相續（第886條、第965條）、受遺贈能力（第1065條）以及父親認領胎兒（第783條）等，規定胎兒有權利能力。

　?。ㄈ┎扇「爬ㄖ髁x保護。胎兒未出生時，為母體身體的一部分，原則上無權利能力，但是法律為保護胎兒將來的利益，采取概括主義，凡胎兒的利益成為問題時，常視為已出生。如我國臺灣省“民法”第7條規定“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為已出生”，“民事訴訟法”第40條第2項規定“胎兒關于其可享受之利益，有當事人能力”。胎兒惟于其利益之范圍內，視為既已出生，故關于損害賠償請求權、認領請求權、繼承及受遺贈等，均視為已出生。

　?。ㄋ模┙^對主義。即絕對否認胎兒具有權利能力。1964年《蘇俄民法典》（第418條）和我國《民法通則》即采用此種立法模式。

　　上述前三種立法例在堅持了“出生”標準的前提下，都注重胎兒的特殊保護，賦予了胎兒一定的主體資格，但又各具特色，保護的周密程度也有所差異，而第四種立法例則完全否認胎兒具有權利能力，屬于保護力度最弱的。第一種立法例，只要胎兒活著出生，就有權利能力，實際上是以出生為條件須待出生以后將其權利能力溯及既往，這一立法例囊括了該國立法體系中的所有自然人可能享有的民事權利，除了附加一個條件之外，胎兒與出生后自然人權利能力是完全一致的。這就最大限度地擴大了胎兒的權利能力。但此立法例在理論上存在一個矛盾，民事權利能力是民事主體享有民事權利承擔民事義務兩方面的資格，如果承認胎兒享有民事權利能力，就理所當然地要承認胎兒有承擔義務的能力，但如果賦予胎兒一定的義務讓其出生之后去承擔，顯然對胎兒不利且違背社會公平之理念。在第二種立法體例下，不承認胎兒在母體中有民事主體資格，只有胎兒出生時為活體的，在某些特定事項上視胎兒已出生，采用列舉的辦法保護其權利，屬于個別保護主義。這種立法體例的優點是以胎兒享有特定的事項上的權益為限，不包括義務內容，既有利于對胎兒保護，又有利于對第三人利益和正常民事秩序的保護，缺點是由于立法總是會由于種種原因難免掛一漏萬，對胎兒的權利保護不盡周全。

　　英美法系國家非常重視活著出生的胎兒的健康問題，并通過成文法及判例的方式對胎兒的利益予以保護。英國于1976年通過了Con-genital Disabilities(Civil Liability) Bill(即“生而殘障民事責任法”)，這是目前世界上各國關于出生前侵害民事責任之唯一專門的成文立法。1982年，美國加利福尼亞州上訴法院判決辛德爾訴阿伯特化學廠一案認為，胎兒的健康受到損害，在其出生后，有權請求法律保護。加拿大最高法院法官拉蒙特在1993年對蒙特利爾電車公司訴列維利案的判詞中指出:“如果認為一個嬰兒在出生之后沒有任何因出生之前的傷害提起訴訟權利，那么，就會使他遭受不可彌補的錯誤傷害。”“正是出于自然公平的緣故，活著出生并且能夠存活下來的嬰兒，應當有權對處于母親子宮中時，由于錯誤行為給他造成的傷害提出訴訟。”

　　四、我國關于胎兒保護的立法完善

　　我國目前有關胎兒利益保護的規定極不完善。2002年在九屆人大常委會第31次會議上審議的《中華人民共和國民法(草案)總則編》中關于胎兒利益保護的內容仍沒有突破現行法的規定。而由梁慧星教授主持完成的《中國民法典：總則編條文建議稿》第14條規定:“涉及胎兒利益保護的，視胎兒具有民事權利能力。涉及胎兒利益保護的事項，準用本法有關監護的規定。胎兒出生時為死體的，其民事權利能力視為自始不存在。”可見， 梁老師堅持胎兒利益保護的權利能力說。綜合大陸法系與英美法系各國的經驗，同時考慮到我國的具體國情，筆者認為我國對此問題應從如下角度加以規定：

　　首先，胎兒出生時為活體的，其在胎兒期間所受的侵害，可以出生后的自然人名義請求損害賠償。這樣，一方面可以回避胎兒何時產生“權利能力”的爭論；另一方面，又確認了自然人在出生后有權對于胎兒期間所受損害要求賠償。

　　再次，關于侵權行為發生的時間段，筆者認為，侵權行為可以發生于受胎前也可發生于受胎后，只要其與損害結果之間有因果關系，且滿足侵權行為的其他構成要件的，加害人就應承擔責任。例如有安全隱患的產品，即使其生產于受胎前，但只要給胎兒造成損害，就應承擔責任。這實際上一方面貫徹了侵害行為與損害可以在時間上分離的原則，符合侵權法的基本原理。另一方面也是由于受胎時間難以確定所致。