代書遺囑是指非由立遺囑人自行書寫的遺囑，而是由代書人根據立遺囑人的的意思表示代為書寫的遺囑。由于其非自書性，在實踐中產生的爭議就比較多，在對其效力的認定上也存在一些爭議。解釋：代書遺囑，在法律容許范圍內，是指遺囑人請他人代替自己書寫遺囑。

　　一、案情

　　張某與梁某是夫妻，兩人于1986年11月登記結婚，均為再婚。張某在與梁某結婚前有兩個子女，歸前夫撫養。梁某收養有一個女兒，名為梁xx，與張某結婚時剛滿13周歲。1997年，夫妻二人共同購買了位于某區的房屋一套。2008年8月，梁某因病去世。張某與梁xx對梁某遺產的繼承問題無法達成一致意見，2008年9月，張某作為原告向法院提起訴訟。2010年2月，張某因病去世。2010年5月，一審法院作出判決，房屋由被告梁xx所有，同時判決梁某給付張某房屋折價款四十萬元。被告梁xx不服一審判決向人民法院提起上訴。人民法院經審查認為，原判違反法定程序，撤銷原判，發回豐臺區人民法院重審。張某的兩個子女作為原告，梁xx作為被告，人民法院重新審理了關該房屋繼承案件。原告認為：房屋是張某和梁某共同購買的，屬于夫妻二人共有財產。原告為張某的子女，雖然不與張某共同居住，但是在張某重病期間，日夜守護在旁，悉心照料。張某因此寫下一份遺囑，將自己名下所有財產都由原告繼承。原告作為張某的親生子女，有權繼承張某的遺產。

　　被告認為：房屋應當歸被告所有。被告為了解決自身住房問題才購買此房，房款由被告支付，且被告一直居住在該房屋內。因此房屋雖然在被告父親梁某名下，實為被告的。房屋若是作為梁某的遺產，梁某留有遺囑，應當按照遺囑分割。被告提供了梁某于2008年6月的自書遺囑一份。遺囑內容為：“……本人擁有以下財產：位于xx房屋不動產一處。在本人去世后，房產中屬于本人份額全部歸本人之女梁xx個人所有，……”

　　二、分析

　　《中華人民共和國繼承法》第五條規定：“繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養協議的，按照協議辦理。”這個法條說明了遺產繼承的兩種方式：法定繼承和遺囑繼承。兩者的關系是，被繼承人有遺囑的時候按照遺囑繼承，沒有遺囑時按照法定繼承。本案涉及到兩份遺囑：一份是張某的，一份是梁某的。若要按照遺囑繼承，首先要確定遺囑是否具有效力。我國繼承法對于遺囑的形式是有嚴格規定的，不具備法定形式的遺囑沒有法定效力?！吨腥A人民共和國繼承法》第十七條規定了遺囑的法定形式：

　　“公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理。自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日。代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。以錄音形式立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證。遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑?？陬^遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。”

　　本案中涉及到兩種遺囑形式，自書遺囑和代書遺囑。原告提供的張秀英的遺囑為代書遺囑，有張秀英本人的簽名，但是不知代書人為誰。被告提供的梁某的遺囑為自書遺囑，有兩位見證人在遺囑上簽字并且均到法庭證明了該份遺囑為梁某本人書寫。自書遺囑，是指由立遺囑人親筆書寫的遺囑，因此又稱為親筆遺囑。自書遺囑應當符合以下要求：

　?。ㄒ唬╉氂蛇z囑人親筆書寫遺囑的全部內容。自書遺囑既不能由他人代筆，也不能用打字機打印，只能由遺囑人自己用筆（是鋼筆還是毛筆等不限）將其意思記錄下來（記于紙上、布上、石上或磚上等，均未嘗不可），但遺囑人設立自書遺囑不得以鉛筆及其他易于涂改的筆書寫。

　?。ǘ┳詴z囑須是遺囑人關于其死亡后財產處置的正式意思表示。如果遺囑人不是正式制作自書遺囑，僅是在日記或有關的信件中提到準備在其死亡后對某遺產做如何處理，則不應認定該內容為自書遺囑。但是，自書遺囑只要求是遺囑人處分遺產的真實意思的書面記載，也不要求須有“遺囑”的字樣。如果遺囑人在有關的文書中對其死亡后的事務做出安排，也包括對其死亡后的財產處理做出安排，而又無相反證明時，則應當認定該文書為遺囑人的自書遺囑。

　?。ㄈ╉氂蛇z囑人簽名。遺囑人簽名是自書遺囑的基本要求，它既證明遺囑確為遺囑人親自書寫的，也證明著遺囑是遺囑人的真實意思表示。遺囑人的簽名須由遺囑人親筆書上自己的名字，而不能以蓋章手印或畫押等方式代替。無遺囑人簽名的自書遺囑，應為無效。自書遺囑如需涂改、增刪時，遺囑人也須于涂改、增刪處簽名并注明時間，否則，其涂改、增刪的內容無效。

　?。ㄋ模╉氉⒚髂?、月、日。遺囑人在自書遺囑中須注明立遺囑的時間。遺囑中的時間記載是確定遺囑人的遺囑能力的準據，也是在有多份遺囑時確定各份遺囑先后的準據。自書遺囑中注明的時間原則上應為遺囑制作完畢，遺囑人簽名之日。但遺囑人并不于簽名之日為遺囑的時間而以其他時間為遺囑時間的，也未嘗不可，不過只能以遺囑中注明的日期為遺囑的時間。遺囑中未注明日期的，或者所注的日期不具體的，例如只注明年、月，而未寫日，遺囑不能生效。

　　代書遺囑，是指由他人代為書寫的遺囑。在遺囑人自己不能書寫或者不愿親筆書寫的情況下，也可以由他人代筆制作書面遺囑。代書遺囑須符合以下要求：

　?。?）代書遺囑須由遺囑人口授遺囑內容，而由一見證人代書。代書遺囑不是由代書人代理設立的遺囑，因此，遺囑人必須親自表述自己處分財產的意思，而由他人代筆書寫下來。代書人只是遺囑人口授遺囑的文字記錄者，而不能就遺囑內容提出任何意見。代書人須忠實地記載遺囑人的意思表示，而不得對遺囑人的意思表示做篡改或修正。

　　（2）代書遺囑須有兩人以上在場見證。見證人中的一人可為代書人。對見證人人數的要求，是為了保證代書的遺囑確為遺囑人的真實的意思表示。因此，沒有兩個以上的見證人在場見證，而只有代書人一人在場代書的代書遺囑，不具有代書遺囑的效力。

　　（3）代書人、其他見證人和遺囑人須在遺囑上簽名，并注明年、月、日。代書人在書寫完遺囑后，應向遺囑人宣讀遺囑，在其他見證人和遺囑人確認無誤后，在場的見證人和遺囑人都須在遺囑上簽名。在場的見證人為3人以上的，簽名的見證人不得少于兩人，不簽名的人員不為見證人。遺囑人如確實不會書寫自己名字的，可用捺印或者蓋章方式代替簽名。代書遺囑也須注明立遺囑的具體日期，遺囑的日期也為見證人見證的事項。

　　所以，在本案中，被告出示的梁某的遺囑符合自書遺囑法定的形式，是有效的遺囑。房產中屬于梁某的份額應當按照他的遺囑的意愿全部由梁xx繼承。而原告出示的張某的遺囑不符合代書遺囑的法定形式，并沒有效力。所以，房屋中屬于張某的份額應當按照法定繼承來分割。

　　依據《中華人民共和國婚姻法》第二十四條，“夫妻有相互繼承遺產的權利。父母和子女有相互繼承遺產的權利。”《中華人民共和國繼承法》第十條說明了繼承順序：“遺產按照下列順序繼承：（1）配偶、子女、父母。（2）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，由（1）繼承人繼承，（2）繼承人不繼承。沒有（1）繼承人繼承的，由（2）繼承人繼承。本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養子女和有扶養關系的繼子女。”

　　本案中，張某與原告是親生母子關系，原告在張某重病期間對其悉心照料，盡到了贍養義務，有權繼承張某的遺產。被告與張某是繼母女關系，也有權繼承張某的遺產。但是，被告梁xx在張某的丈夫梁某死后，對張某的病不聞不問，未盡到作為女兒的贍養義務，還與張某對簿公堂要求分割梁某的遺產。張某曾在2009年6月做出過個人聲明，表明想與梁xx斷絕母女關系。綜合各種情況可以看出，張某的真實意愿是將自己的遺產分給原告。雖然遺囑不符合法定形式的要求，但也表達了張某的意愿，這一點也應當考慮。

　　婚姻法律師建議，公民在立遺囑時，一定要遵循遺囑的法定形式。自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日。代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。若不遵守法定形式，遺囑的效力不被法院認可，就不能達到公民按照自己的意愿處分財產的效果了。

　　三、裁判結果

　　公民可以依法立遺囑處分個人財產，不立遺囑的按法定繼承處理。依據《房屋買賣合同》及房屋產權登記，涉訴房屋應屬梁某與張某的共同財產。原被告都享有對房屋的繼承權。關于梁某的自書遺囑，有兩名見證人到庭證明其真實性，且原告雖提出異議但不申請筆跡鑒定，法院相信遺囑的真實性。張某的代書遺囑，無見證人與代書人簽名，在形式上不符合法定形式要件，法院對該遺囑不予認可。判決：1、房屋由被告梁xx繼承所有，居住使用。2、被告梁xx與判決生效后二十日內支付原告房屋折價款二十二萬元。

　　代書遺囑上只有蓋章，沒有立遺囑人簽名的是無效的。除了上述理由外，更重要的是，書立遺囑是一種嚴格的民事法律行為，是一種要式行為，其必須符合法律規定的形式要件，客觀上即使是立遺囑人真實的意思表示及其真實的行為表示，因其不符合法律規定的形式要件也不能產生法律效力。當然，我們在強調代書遺囑的嚴格性的同時也應考慮到客觀情況，如果立遺囑人不會寫字，或因身體狀況不能寫字該如何解決？能不能講在這樣的情況下就不允許立代書遺囑？或即使立了代書遺囑也因不符合法律規定的形式要件而認定其為無效？書立遺囑是公民的權利，只要法律沒有禁止上述情況書立代書遺囑，自然可以書立，但筆者認為，如存在上述情況最好是立公證遺囑。即使書立代書遺囑也應就存在上述情況進行公證或取得有關部門的證明，并應當由立遺囑人用按手印來代替簽名。這樣才能保證遺囑的效力。